16+
Регистрация
РУС ENG

Антимонопольные риски и их профилактика в компаниях энергетики

Антимонопольные риски и их профилактика в компаниях энергетики
19.11.2020 21:52:00

Несмотря на анонсированное государством перепрофилирование надзорной деятельности органов власти из плоскости тотального контроля в плоскость риск-ориентированности, и несмотря на старт проекта по масштабному пересмотру нормативных актов, негативно влияющих на бизнес-климат в стране («регуляторная гильотина»), административная нагрузка на бизнес по-прежнему остается высокой. При этом негативные для экономики страны процессы (обусловленные в т.ч. проблемой COVID-19) и сопряженные с этим фискально-ориентированные тенденции в правоприменении могут свидетельствовать об отсутствии очевидных предпосылок для нормализации ситуации в обозримой перспективе.

Что касается сферы энергетики, то ей свойственны несовершенство правовой регламентации, высокий динамизм издания и корректировки актов регулирования, повышенная интенсивность изменения практики их применения. Это обусловливает непредсказуемость правоприменения, нестабильность правового статуса участников энергетического рынка.

Совокупность данных факторов формирует для компаний энергетики условия функционирования, характеризующиеся повышенными правовыми рисками.


Особенности антимонопольных рисков

Среди правовых рисков компаний энергетики особое место занимают антимонопольные риски. Это обусловлено следующими факторами:

  • большим количество антимонопольных запретов, применяемых к компаниям энергетики, и нередко непредсказуемостью их реализации при осуществлении, казалось бы, обычной предпринимательской практики;
  • крайне ощутимыми юридическими последствиями, связанными с реализацией антимонопольных рисков (уголовная ответственность и дисквалификация топ-менеджмента, «оборотные» штрафы и др.);
  • повышенной надзорной активностью ФАС России в сфере энергетики.


Во многом с повышенной надзорной активностью ФАС России связывается тот факт, что чаще всего с антимонопольным органом судятся компании, представляющие именно сферу энергетики. Причем, процент побед антимонопольного органа в судах неуклонно растёт. Растёт и общий размер штрафов, применяемых регулятором к нарушителям антимонопольных запретов.


Сферы реализации антимонопольных рисков

Практика показывает, что применительно к энергетике можно выделить следующие области возможной реализации антимонопольных рисков:
1. Продажа энергии потребителям:
  • заключение договоров на продажу энергии;
  • обеспечение бесперебойности энергоснабжения;
  • обеспечение качества энергии;
  • определение объемов потребления энергии;
  • определение стоимости отпускаемой энергии;
  • участие в торговых механизмах ОРЭМ.

2. Работа в сопряженных с продажей энергии областях:
  • технологическое присоединение к сетям;
  • раскрытие информации в энергетике.

3. Взаимодействие с конкурентами:
  • заключение письменных или устных соглашений с конкурентами;
  • совершение совместных с конкурентами действий.
Причем, степень вероятной реализации рисков в данных областях может варьироваться для компаний энергетики в большую или меньшую сторону в зависимости от различных факторов, в т.ч.:

  • в зависимости от реализации конкретных недопустимых (с т.з. антимонопольных норм) практик;
  • в зависимости от вида реализуемой деятельности (тепло-, электро-, водоснабжение, оказание коммунальных услуг и др.);
  • в зависимости от актуальных условий (контекста) реализации энергии потребителям.

Так, например, учитывая глобальную пандемию COVID-19, принятые в связи с ней регуляторные решения, повлекшие за собой снижение электропотребления и рост неплатежей в отрасли (а, как известно, именно оплата энергии является экономической основой функционирования предприятий энергетики и обеспечения ими надежного энергоснабжения), возрастает вероятность поиска бизнесом различных возможностей для компенсации своих потерь. Такая ситуация может спровоцировать конфликты (обусловленные, например, некорректным ограничением энергоснабжения потребителей, формированием необоснованных цен на реализуемую покупателям энергию, обострением «борьбы» с конкурентами за рынки сбыта и за конкретных «платежеспособных» потребителей и т.п.), представляющими собой зону повышенного внимания ФАС России и, как следствие, повышенных антимонопольных рисков.

В качестве другого примера можно привести уже формирующуюся практику ФАС России по выявлению фактов манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии и мощности (ОРЭМ) субъектами, не занимающими доминирующего положения на данном рынке.

Так, в 2019 году ФАС России признала одну из компаний, работающих на ОРЭМ, нарушившей ч. 1 ст. 14.31.2 КоАП РФ в результате манипулирования ценами, при том, что доля установленной мощности данной компании составляла всего лишь 0,28% от общей мощности в границах определенного ФАС России рынка, а доля выработки электрической энергии – 0,22 %.

На сегодня этот случай (при котором компания, не занимающая доминирующего положения на рынке, является объектом контроля ФАС России) является уникальным. Между тем, мы полагаем, что такая практика ФАС России может стать прецедентной и в скором времени получит широкое распространение, что компаниям энергетики, работающим в области ОРЭМ, безусловно следует учитывать.


Неопределенность регулирования – источник рисков

Степень возможной реализации антимонопольных рисков в энергетике напрямую связана с качеством и предсказуемостью правового регулирования.

Ярким и актуальным примером такого влияния является область нерегулируемого («свободного») ценообразования на тепловую энергию.

Напомним, что отмена государственного регулирования цен в отношении ряда товаров в теплоснабжении (определены ч. 2.1 ст. 8 Федерального закона от 27.07.2019 № 190-ФЗ «О теплоснабжении») происходила в период с 1 января 2015 года по 1 января 2019 года в несколько этапов и явилась результатом реализации глобального Плана мероприятий («дорожной карты») «Внедрение целевой модели рынка тепловой энергии» (утвержден распоряжением Правительства РФ от 02.10.2014 № 1949-р).

Планом были обозначены задачи:

  • либерализации отношений в сфере теплоснабжения, основанной на принципах конкуренции с альтернативными способами теплоснабжения потребителей тепловой энергии;
  • перехода от прямого ценового регулирования к регулированию правил организации отношений в сфере теплоснабжения и государственному контролю за деятельностью теплоснабжающих и теплосетевых организаций;
  • снижения административного регуляторного давления на бизнес с повышением ответственности бизнеса перед потребителями тепловой энергии.

Процесс перехода к свободному ценообразованию сопровождался рядом конкретизирующих разъяснений ФАС России.

Одно из краеугольных разъяснений содержится в письме от 10.01.2018 № ИА/209/18, в котором ФАС России указала, что с момента окончания государственного регулирования антимонопольный орган начинает осуществлять антимонопольный контроль в отношении цен, установленных (применяемых) ресурсоснабжающей организацией для расчета с потребителями, в отношении товаров, цены на которые ранее подлежали регулированию. При этом, акцентировано внимание на том, что применение поставщиками тепла экономически необоснованных свободных цен может быть квалифицировано в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, можно констатировать, что сам по себе переход на свободные цены таит в себе антимонопольные риски, реализация которых может быть обусловлена фактом применения экономически необоснованной цены на тепло. При этом если раньше экономическая обоснованность цены всегда подтверждалась регулирующим органом, что делало дальнейшее применение цены относительно безрисковым для энергокомпаний, то в рамках нерегулируемого ценообразования ответственность за формирование обоснованной цены, по сути, возложена на сами энергокомпании. Это формирует на их стороне дополнительные риски (выражающиеся в штрафах, иных административных санкциях, взыскании убытков потребителями и т.п.), связанные с возможным экономически необоснованным ценообразованием.

Поэтому важно учитывать, что на сегодняшний день законодательство не очерчивает чётких ориентиров экономической обоснованности свободной цены на тепловую энергию. Равным образом, не задает внятных ориентиров и правоприменительная практика: выработанная на сегодня практика антимонопольного органа свидетельствует о том, что применение экономически необоснованной цены на тепло в основном выражается в форме установления монопольно высокой цены и (или) ценовой дискриминации потребителей (запрет на которые установлен подп. 1 и 6 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Отсюда мы можем заключить лишь только то, что экономически обоснованной является та цена, которая не отвечает характеристикам монопольно высокой цены или ценовой дискриминации потребителей.

Очевидно, что данных вводных недостаточно для того, чтобы обеспечить правовую определенность и задать четкие рамки корректного ценообразования в теплоснабжении, особенно учитывая тот факт, что цена на тепловую энергию, применяемая к той или иной группе потребителей, всегда является расчетной (примерной) величиной, обосновать (индивидуализировать) которую применительно к отношениям с конкретным потребителем не всегда возможно. Это, кроме того, допускает чрезмерную свободу усмотрения правоприменительных органов при оценке экономической обоснованности цены, может спровоцировать принятие ими необоснованных решений и, как итог, повлечь за собой ущемление интересов участников отношений теплоснабжения.

Такая неопределенность может дискредитировать и активно развивающуюся практику внедрения ценовых зон теплоснабжения, в которых нерегулируемая («свободная») цена на тепло должна определяться по так называемому методу «альткотельной», т.е. учетом возможной стоимости тепловой энергии, производимой на условном альтернативном источнике с использованием наиболее эффективных доступных технологий.

Проблема регулирования цены (и связанных с этим антимонопольных рисков) заслуживает здесь отдельного внимания, т.к. ряд аспектов установления цены по методу «альткотельной» с правовой точки зрения реализован несовершенно.

В законе, например, отсутствует указание на применимую цену для случаев, когда стороны (продавец и покупатель тепла) не смогут договориться о свободной цене. Хотя логичным выходом из этой ситуации видится применение предельного уровня цены, рассчитанного по методу «альткотельная», отсутствие указания на это в законе с высокой долей вероятности приведет к многочисленным спорам продавцов тепла как с потребителями, так и с контролирующими органами (в особенности с ФАС России, к чьей компетенции отнесен контроль за надлежащим «свободным» ценообразованием в теплоснабжении).


Профилактика рисков в компаниях энергетики

Ощутимые последствия, связанные с возможной реализацией антимонопольных рисков, свидетельствуют об актуальности внедрения и функционирования в компаниях энергетики эффективной системы профилактики рисков.

Такая актуальность подтверждается и недавно внесенными в Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» поправками об антимонопольном комплаенсе (главным идеологом которых выступила ФАС России), предусматривающими право хозяйствующих субъектов организовать систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства.

Как следует из текста закона, для организации такой системы хозяйствующий субъект принимает внутренний акт (внутренние акты) и (или) применяет иные внутренние акты, в том числе другого лица из числа лиц, входящих в одну с ним группу лиц, если такие внутренние акты распространяются на этого хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем, практика свидетельствует о том, что для формирования эффективной системы профилактики антимонопольных рисков одного лишь издания внутреннего акта недостаточно.

О целостном характере и эффективности системы антимонопольного комплаенса можно говорить лишь при условии:

  • обеспечения реальной приверженности компании «позитивной» бизнес-культуре, основанной на безусловном соблюдении антимонопольного законодательства, принципов деловой этики и нетерпимости к их нарушению (причем, безотносительно к получаемым сиюминутным экономическим эффектам);
  • восприятия антимонопольного комплаенса в качестве стратегического приоритета и ключевого компонента долгосрочного и цивилизованного развития компании;
  • поддержания динамизма системы антимонопольного комплаенса через регулярное обобщение опыта профилактики нарушений, совершенствование существующих инструментов профилактики, выработку и внедрение новых эффективных инструментов.

В свою очередь, достижение указанных ориентиров требует от компаний энергетики:
высокой вовлеченности топ-менеджмента в процессы управления антимонопольными рисками;
непрерывности мониторинга и оценки критичности рисков, реализации механизмов их профилактики и противодействия реализовавшимся рискам;

обеспечения устойчивости системы антимонопольного комплаенса через неукоснительную реализацию всех компонентов эффективности системы комплаенс, к которым можно, как минимум, отнести:

    • стандартизацию документов (в т.ч. и договоров), применяемых компанией в «проблемных» областях реализации бизнеса (например, в сфере сбыта энергии, техприсоединения и т.п.);
    • внутреннюю регламентацию процессов, сопряженных с повышенными юридическими рисками;
    • мониторинг изменений регуляторной среды, правоприменительной практики и разъяснений надзорных органов (с последующим анализом изменений, выработкой корректирующих мероприятий и рекомендаций менеджменту) и др.;
    • обучение сотрудников и их информирование об основных законодательных требованиях, регламентирующих сферу реализации коммерческой деятельности компании (с последующей проверкой знания данных требований).

Наличие в компании реально функционирующей системы антимонопольного комплаенса позволит не только предупредить совершение антимонопольных нарушений и повысить степень осведомленности сотрудников о существующих рисковых зонах бизнеса, но и в случае фактического нарушения антимонопольного законодательства позволит обосновать отсутствие оснований для привлечения компании и её топ-менеджмента к ответственности. Кроме того, при определённых обстоятельствах комплаенс может стать смягчающим обстоятельством при назначении административного наказания за допущенное компанией антимонопольное нарушение.

Азамат Жанэ, руководитель портала «Правовые аспекты энергоснабжения»
zhane.ru

Ольга Белова, адвокат, член Ассоциации антимонопольных экспертов, эксперт проекта «Правовые аспекты энергоснабжения. Консалтинг»
consultant.zhane.ru



Антимонопольные риски и их профилактика в компаниях энергетикиКод PHP" data-description="Несмотря на анонсированное государством перепрофилирование надзорной деятельности органов власти из плоскости тотального контроля в плоскость риск-ориентированности, и несмотря на старт проекта по масштабному пересмотру нормативных актов, негативно влияющих на бизнес-климат в стране («регуляторная гильотина»), административная нагрузка на бизнес по-прежнему остается высокой. При этом негативные для экономики страны процессы (" data-url="https://www.eprussia.ru/market-and-analytics/5819350.htm"" data-image="https://www.eprussia.ru/upload/iblock/15b/15b4beb5ce289550aa59eeed53c30e34.jpg" >

Отправить на Email


Похожие Свежие Популярные

Войти или Зарегистрироваться, чтобы оставить комментарий.